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    勞務派遣用工比例超出會怎樣?

    信息來源:寬鬩服務外包(重慶)有限公司 | 發布時間:2020年01月09日

           勞務派遣用工比例條款,是《勞務派遣暫行規定》核心條款之一。與此前的征求意見稿比較,確定的比例均為10%,變化在于10%的比例已不局限于“輔助性崗位”,而是所有“三性”崗位相加后仍不得超過用工總量的10%,很顯然,后者的規定在限制使用勞務派遣用工方面更加嚴格,立法者通過這一簡單明了的比例限制,希望達到避免勞務派遣無節制使用的目的。

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           10%比例如何計算?本條規定,用工單位使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量(指用工單位簽訂勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和)的10%。這里的分子為被派遣勞動者,分母為與用工單位簽訂勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和。無論是分子還是分母,在具體的用工環境中都是一個不太穩定的變量。事實上要計算得出10%的結果,需要一個靜態凝固的點來進行測算,在數學上很容易做到。但是對于靈活具體的用工環境來說,實在是比較困難。因為企業用工不會是一潭死水,有進有出更是常態。比如,某企業昨天這個比例剛好是10%,但是今天有兩個合同制員工離職或者退休了,勞務派遣工人并沒有減少,那么今天計算出的比例肯定是要高于10%,客觀上違法了。所以確定10%的比例,有個計算節點的問題,具體到某一天、某一個月還是某一個年度的動態平均數值或是監管部門設置的一個具體監測點,等等。這些問題的存在都會導致監管部門實際上很難進行精細化監管,并可能導致10%的用工比例很難得到落實。
          超了怎么辦?區分兩個階段。一是2016年3月1日之前,按照規定,用工單位在《勞務派遣暫行規定》實施前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的,可以在《勞務派遣暫行規定》施行之日起兩年內逐步降至規定比例,但是在未達到規定比例之前,不得新用被派遣勞動者。二是2016年3月1日之后,如果還超了,則可能面臨行政法律責任,由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款,對勞務派遣單位,吊銷其勞務派遣業務經營許可證。但是如何“改正”,可以直接將超過比例的勞務派遣勞動者“退回”嗎?《勞務派遣若干規定》(征求意見稿)也曾將“超比例用工”列為可以退回的情形。但是《勞務派遣暫行規定》沒有保留這一款。從實踐的角度看,如果“超比例”了,“退回”應該是用工單位的必然選擇之一,除非用工單位愿意將其轉化為直接用工。
           值得一提的是,根據《勞務派遣暫行規定》其他條款規定,外國企業常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構等使用被派遣勞動者的,以及船員用人單位以勞務派遣形式使用國際遠洋海員的,不受勞務派遣用工比例的限制。此外,機關事業單位社會組織使用派遣勞動者,也不受此比例限制。
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